Academia do Concurso Público (21) 3504-0000

ORIENTAÇÃO JURÍDICA SOBRE CONCURSO PÚBLICO.

GRAU DE ESCOLARIDADE

"Só possuo curso seqüencial e é muito comum sair em edital de concurso público a exigência de graduação. Nesse casso, poderei ser nomeado empossado em um cargo de nível superior?"

A lei cria o cargo ou emprego público, define as atribuições e o grau de escolaridade. Cada entidade política (União, Estados, Município e Distrito Federal) definirá a escolaridade de seus próprios servidores e empregados públicos mediante lei (art.37, I, CR/88 c/c art. 18, CR/88).
Vale ressaltar que curso superior tem definição na lei 9394/96 (lei de diretrizes e bases da educação nacional) como sendo gênero e tendo duas espécies: seqüencial e graduação.
Ocorre que também existe o curso politécnico que não está previsto expressamente na lei 9394/96, mas o Ministério da Educação considera também como curso superior.
Normalmente as leis definem a escolaridade como sendo de nível superior e médio. Em relação ao ensino superior (graduação, politécnico e seqüencial), comumente os editais de concurso definem que a escolaridade deverá ser graduação. Tal determinação de nível discrimina aquele que possui somente politécnico ou seqüencial.
Por exemplo, a lei que define a escolaridade Auditor Fiscal da Receita Federal (AFRF) determina que o requisito é possuir curso superior para tomar posse, ou seja, tanto faz curso seqüencial, tecnólogo ou graduação.
Entretanto, vem sendo exigido no edital de AFRF que o requisito de escolaridade seja graduação.
Tal requisito previsto no edital (ato administrativo) é ilegal, pois edital (ato administrativo) não pode restringir o que a lei não fez.
A forma correta para a correção dessa ilegalidade é o mandado de segurança ou ação ordinária cumulada como pedido de antecipação de tutela.
A forma correta para a correção dessa ilegalidade é a ação popular (moralidade administrativa), mandado de segurança ou ação ordinária.

SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – SPC

"Posso ser eliminado em um concurso público por estar com o nome negativado no serviço de proteção ao crédito - SPC?"

O candidato não pode ser eliminado por estar com o nome no SPC, pois tal eliminação seria desarrazoada. A atual conjuntura econômica justifica a maioria da negativações do nome.
No Estado do Rio de Janeiro, há lei proibindo tal eliminação de forma expressa.

TERCEIRIZADO E CONTRATOS TEMPORÁRIOS

“Fiz o concurso público e fui aprovado, mas não fui convocado por que existem terceirizados e contratados temporários (art. 37, IX, CR/88) exercendo as atividades relativas ao meu cargo. Isso é regular?”

Não. A entidade que faz isso simplesmente viola o princípio do concurso público (art. 37, II, CR/88), pois havendo candidatos aprovados, o procedimento correto a ser adotado pela Administração Pública à luz do princípio da moralidade é a convocação dos mesmos.
Nesse caso específico, os candidatos passam a ter direito subjetivo de serem nomeados, deixando de ter mera expectativa de direito, como ainda prevê a regra.

ANULAÇÃO DE QUESTÕES

"Fiz o concurso da polícia civil do Rio de Janeiro e percebi que existem questões em desacordo com a lei que cria o cargo. Como poderei anular essas questões?"

De fato, há uma falha na prova de informática do concurso público de investigador da polícia civil de 2006.
A lei 3586/2001 dispõe acerca do cargo em tela, estabelecendo, inclusive, a matéria que será cobrada de informática.
Há três pareceres técnicos identificando as irregularidades em 4 questões, opinando pela anulação das mesmas.
Existem dois procedimentos para anulá-las: administrativo e judicial.
O procedimento administrativo implica a juntada de petição (art. 5º, XXXIV, CR/88) juridicamente fundamentada junto a banca do concurso: CESGRANRIO.
Já em relação ao procedimento judicial, deverá ser ajuizada uma ação anulatória cumulada com pedido de tutela antecipada. Isso deve ser acompanhado de laudos periciais de informática para que o juízo determine seu próprio perito para analisar a legalidade das questões.

"Fiz o concurso BNDES de 2005 para o emprego de engenheiro. Foi feita uma prova de múltipla escolha e outra discursiva. Na prova discursiva, existiam duas questões irregulares, pois estavam previstas somente para o emprego de economista. Uma versa sobre taxa de juros e outra sobre parceria público-privada (PPP).Como faço para anular as questões e adquirir os pontos?"

Aparentemente as questões deverão ser anuladas, pois há um vício de legalidade.
A Administração Pública definiu o conteúdo discricionariamente para o concurso de engenheiro e definiu diferentemente para economista.Nesse caso, trata-se de hipótese de violação da lei do certame (edital do concurso), devendo as questões ser anuladas, através do exercício de direito de petição ou através de uma ação anulatória cumulado com pedido de tutela antecipada.
Uma vez anuladas as questões, os pontos serão atribuídos somente para você (autor).

EXAME PSICOTÉCNICO

"A existência do exame psicotécnico em concurso público é válida?"

Em primeiro lugar, para que exista o exame psicotécnico em concurso público, deve existir previsão na lei.
Em segundo lugar, tal exame, assim como qualquer outro em concurso público, deve ter caráter objetivo (análise científica e técnico), conforme definido em instruções do Conselho de Psicologia, afastando-se da subjetividade.
Entretanto, é muito comum a eliminação de candidatos através desse exame com critérios totalmente subjetivos, com frases genéricas definidas nos laudos e exatamente iguais para diversas pessoas diferentes.

EXAME MÉDICO

"Quais são os parâmetros para eliminação em concurso público do exame médico?"

Qualquer estatuto de servidores determina que a Administração Pública faça avaliação médica e mental dos seus candidatos para dar posse.
Tal avaliação deverá ser pautada em critérios objetivos e científicos, sendo certo que seus parâmetros variam de cargo para cargo.
Um policial e um controlador aéreo têm avaliações mais rigorosas que um mero técnico administrativo em função das suas atribuições.
Ocorre que os exames médicos deverão ser elencados previamente no edital do concurso público ou em algum ato normativo relacionado ao mesmo.
O candidato não poderá ser eliminado senão por exames médicos que observem o princípio da razoabilidade.
A ação anulatória e o mandado de segurança, dependendo da hipótese, são os meios para evitar tal eliminação desarrazoada ou a anulação do ato administrativo para voltar ao certame.

TATUAGEM

"Posso ser eliminado em concurso público por possuir uma tatuagem?"

Em princípio não, porque o uso de tatuagem já faz parte da nossa cultura. Isso não oferece uma justificativa razoável à eliminação do candidato.
Menos ainda motiva a eliminação se a tatuagem estiver coberta pelo vestuário.
Mas as tatuagens não podem também fugir da normalidade. Uma pintura feita no rosto imitando uma onça, por exemplo, poderá gerar uma eliminação.
Os concursos militares são mais rigorosos, mas não podem eliminar candidatos que possuam suas tatuagens escondidas pela farda. Isso seria uma conduta desarrazoada.

RECURSO DE QUESTÕES

"Fiz o concurso público do TRE/07 e entendi que algumas questões deveriam ser anuladas, então preparei os recursos no prazo do edital. Concretamente algumas foram anuladas e outras não, apesar de estarem erradas. A CESPE/Unb é obrigada a motivar o porquê do indeferimento dos recursos?"

Com certeza sim.
As bancas de concurso, freqüentemente, produzem questões mal formuladas, com duas respostas ou sem resposta.
Os recursos administrativos feitos pelos concursandos para a anulação de questões ou mudança de gabarito devem ser analisados e fundamentados com observância do princípio da motivação (art. 50, III da lei 9784/99).Comumente as bancas não justificam as análises dos recursos.
Esse princípio determina que todos os atos administrativos, acerca de concurso público, deverão ser justificados.
Trata-se de direito líquido e certo do candidato a observância desse princípio, podendo ser corrigida a omissão pelo remédio constitucional mandado de segurança.
Assim, não só as questões que tiveram o recurso acolhido devem ser motivadas, mas também todas as outras que não sofreram alteração de gabarito ou não foram anuladas.
Com a motivação, o candidato poderá ajuizar ação anulatória com fundamento na teoria dos motivos determinantes.

CONCLUSÃO DE ESCOLARIDADE

"Passei no concurso de fiscal de ICMS-SP/06, cuja escolaridade é a superior, entretanto, não me formei ainda. Quando exatamente deverei estar formado?"

A escolaridade, assim como quaisquer outras exigências para exercer as atribuições do cargo, como, por exemplo, a idade, deverá ser observada pelo concursando no ato da posse, conforme verbete de súmula 266, STJ.
Sendo certo, que neste caso, você só precisará estar formado após o curso de formação, nomeação.
Em qualquer caso similar, deverá ser observado as regras estatutárias de cada ente público (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) para verificar se o prazo para a posse é prorrogável.Outra estratégia possível com o objetivo de evitar a eliminação no concurso é a concessão administrativa ou judicial para que candidato vá para o fim da "fila" dos classificados. Com isso o candidato terá um prazo maior para se formar.

ACUMULAÇÃO DE CARGOS

"Sou Professora do Estado do RJ e passei no concurso público para o cargo de Analista do TRE/RJ de 2007. Gostaria de saber se poderei acumular os 2 cargos?"

Prevê o art. 37, XVI da CR/88 a regra da proibição de acumular cargos, empregos e funções públicas, estabelecendo exceções como é o caso de professor com técnico ou científico (1), desde que haja compatibilidade de horários (2), disposto na alínea "b".
A Constituição da República não define o conceito de CARGO TÉCNICO OU CIENTÍFICO e também não há lei federal nesse sentido. O TCU assim se posiciona:

"É considerado cargo técnico ou científico, para os fins previstos no art. 37, XVI, "b", da Constituição Federal, aquele que requeira a aplicação de conhecimentos científicos ou artísticos obtidos em nível superior de ensino, sendo excluídos dessa definição os cargos e empregos de nível médio, cujas atribuições se caracterizam como de natureza burocrática, repetitiva e de pouca ou nenhuma complexidade.

Excerto. "4. No caso do Sr. omissis, a jurisprudência dos tribunais superiores é pacífica em considerar a impossibilidade de acumulação dos proventos de aposentadoria, salvo nas hipóteses em que a acumulação é possível também para aqueles que se encontrem em atividade, nos estritos termos do art. 37, XVI, da Constituição Federal. A evolução jurisprudencial caminhou, também de forma uniforme, em considerar que o significado do termo "cargo técnico ou científico" referido na alínea b do referido inciso XVI, que possibilitaria a excepcionalidade da percepção cumulativa por professores, refere-se a cargo que requeira a aplicação de conhecimentos científicos ou artísticos obtidos em nível superior de ensino. Consoante destacou a Sefip, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o MS 7.216/DF, expressamente excluiu dessa definição "os cargos e empregos de nível médio, cujas atribuições se caracterizam como de natureza burocrática, repetitiva e de pouca ou nenhuma complexidade", como claramente se configura o cargo de Auxiliar Judiciário." AC-1347-17/07-2 AC."grifo nosso.
O cargo de Analista Judiciário, área judiciária e administrativa, requer a aplicação de conhecimentos científicos obtidos em nível superior de ensino, conforme foi provido o recurso por UNANIMIDADE, em um caso de ANALISTA JUDICIÁRIO - ÁREA ADMINISTRATIVA, nos termos do voto da relatora no Acórdão nº 09.541/2006 ReI. Des. VERA LUCIA LIMA DA SILVA , 19/03/2007- Decisão Unânime) do TRE/RJ:
Corroborando a tese que o cargo de ANALISTA JUDICIÁRIO é um cargo TÉCNICO OU CIENTÍFICO, percebe-se a exigência de complexidade disposta no anexo da Resolução nº 20.761 de 19/12/2000 do TSE que descreve suas atribuições.
Então, fácil vislumbrar a observância constitucional da acumulação de PROFESSOR com ANALISTA JUDICIÁRIO (técnico ou científico), nos termos do art. 37, XVI, "b" da CR/88.
Em relação a compatibilidade de horários, o TCU dispõe que você deverá ter no máximo 60 horas semanais ao acumular.No cargo de ANALISTA JUDICIÁRIO, sua carga horária de trabalho é de 40 horas semanais, equivalente a 8 horas diárias, no período de 11:00 às 19:00, conforme Ato nº 153/96, de 21/03/96, do Exmº Desembargador-Presidente do TRE/RJ, podendo no máximo ter uma carga horária por semana como professor de 20 horas.
Assim, também terá compatibilidade de horários, pois não conflita o exercício das atribuições dos 2 (dois) cargos que ocupo.

ISENÇÃO DA TAXA DE INSCRIÇÃO

Muitos me perguntam em sala de aula e por e-mail sobre isenção da taxa de inscrição em concurso público, por isso resolvi esclarecer o assunto.
Inicialmente, a isenção da taxa de inscrição em concurso público se fundamenta no princípio da igualdade (art. 5º, caput da CR/88). Tal princípio passa a idéia de que os iguais serão tratados igualmente e os desiguais serão tratados desigualmente na medida das suas desigualdades.
O candidato hipossuficiente é desigual, fazendo jus a essa isenção. O entendimento contrário impossibilita o mesmo de participar do certame por ausência de condições financeiras em arcar com o pagamento da citada taxa. Tal posicionamento constitucional por si só já se impõe à Administração Pública e às bancas de concurso. Entretanto, lamentavelmente, o Supremo Tribunal Federal (STF) entende, na maioria dos seus julgados, que é necessário a existência de lei local para a efetivação desse direito. Esse posicionamento vai na contramão dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, entre eles a erradicar da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais (art. 3º, CR/88).
Para o STF, cada entidade política (União, Estados, Município e Distrito Federal) deverá estabelecer as regras para isenção em seus respectivos concursos públicos mediante lei (art.37, I c/c art. 18, CR/88).
No Estado de São Paulo, a lei nº 12.147/2005 isenta da taxa de inscrição os doadores de sangue, abaixo descrita:
"LEI Nº 12.147, DE 12 DE DEZEMBRO DE 2005
(Projeto de Lei nº 769, de 2003 do Deputado Sebastião Almeida - PT)
Dispõe sobre a isenção, ao doador de sangue, do pagamento de taxas de inscrição em concursos públicos e adota outras providências.
O PRESIDENTE DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA:
Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu promulgo, nos termos do artigo 28, § 8º, da Constituição do Estado, a seguinte lei:
Artigo 1º - Fica o Poder Executivo autorizado a isentar o doador de sangue do pagamento de taxas de inscrição nos concursos públicos realizados pela Administração Direta, Indireta, Fundações Públicas e Universidades Públicas do Estado.
§ 1º - Para ter direito à isenção, o doador terá que comprovar a doação de sangue, que não poderá ser inferior a 3 (três) vezes em um período de 12 (doze) meses.
§ 2º - Vetado.
Artigo 2º - Considera-se, para enquadramento ao beneficio previsto por esta lei, somente a doação de sangue promovida a órgão oficial ou a entidade credenciada pela União, pelo Estado ou por Município.
Artigo 3º - A comprovação da qualidade de doador de sangue será efetuada através da apresentação de documento expedido pela entidade coletora, que deverá ser juntado no ato de inscrição.
Artigo 4º - As despesas decorrentes da presente lei correrão à conta das dotações próprias, consignadas no orçamento vigente, suplementadas se necessário.
Artigo 5º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, devendo ser regulamentada pelo Poder Executivo.
Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, aos 12 de dezembro de 2005.
a) RODRIGO GARCIA - Presidente
Publicada na Secretaria da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, aos 12 de dezembro de 2005.
a) Marco Antonio Hatem Beneton - Secretário Geral Parlamentar "
Dr. Tiago Queiroz
Advogado e Professor
Especialista em Concursos e Servidores públicos

INVESTIGAÇÃO SOCIAL

"Vou fazer o concurso para Polícia Rodoviária Federal (PRF). Gostaria de saber como ocorre o investigação social e se poderei ser eliminado no mesmo?"

A investigação social, em concurso público, não se resume a analisar a vida pregressa do candidato quanto às infrações penais que porventura tenha praticado. Serve, também, para avaliar a sua conduta moral e social no decorrer de sua vida, visando aferir seu comportamento frente aos deveres e proibições impostos ao ocupante de cargo público da carreira policial e de outras carreiras do serviço público não menos importantes.
Tal análise deve ser pautada em critérios objetivos e não subjetivos.
As condutas apuradas pela Comissão de Investigação Social do concurso, as quais foram devidamente apuradas na esfera penal, tendo, algumas, sentença condenatória com trânsito em julgado, são incompatíveis com o que se espera de um policial, em cujas atribuições funcionais se destacam a preservação da ordem pública e manutenção da paz social.
Ocorre que é possível ,sim, a eliminação do candidato no concurso público, entretanto deverá ser assegurado o direito à ampla defesa (art. 5º, LV, CR/88) ao candidato, materializando-se com a interposição de recurso administrativo.
Deverá, também, a Administração Pública observar o princípio da motivação (art. 50, lei 9.784/99) em qualquer caso que decida processo administrativo de concurso ou seleção pública, inclusive nesse caso, deve forma explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
Caso não seja feita a análise pautada em critérios objetivos, assegurado o direito ao contraditório e ampla defesa e o princípio da motivação o ato administrativo será irregular, podendo ser anulado mediante mandado de segurança ou uma ação anulatória com pedido de antecipação de tutela.

AIDS

"Estou estudando para concurso público, no entanto sou soropositivo, sem nenhum sintoma. Tomo o coquetel e estou com a saúde excelente. Se eu não comentar isso no exame médico para a banca médica, e tomar posse, como ficará minha situação?

Você não poderá ser eliminado em concurso público. Especificamente no serviço público Federal a PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 869, DE 11 DE AGOSTO DE 1992 brilhantemente fundamenta esse posicionamento, conforme disposto abaixo:
Os Ministros de Estado da Saúde e do Trabalho e da Administração, no uso das atribuições que Ihes confere o art. 87, parágrafo único, inciso IV, da Constituição Federal, e,Considerando que os artigos 13 e 14 da Lei nº 8.1 12/90 exigem tão somente a apresentação de um atestado de aptidão física e mental, para posse em cargo público;Considerando que a sorologia positiva para o vírus da imunodeficiência adquirida (HIV) em si não acarreta prejuízo da capacidade laborativa de seu portador; Considerando que os convívios social e profissional com portadores do vírus não configuram situações de risco;Considerando que as medidas para o controle da infecção são a correta informação e os procedimentos preventivos pertinentes;Considerando que a solidariedade e o combate à discriminação são a fórmula de que a sociedade dispõe para minimizar o sofrimento dos portadores do HIV e das pessoas com AIDS; Considerando que o manejo dos casos de AIDS deve ser conduzido segundo os preceitos da ética e do sigilo;Considerando que as pesquisas relativas ao HIV vêm apresentando surpreendentes resultados, em curto espaço de tempo, no sentido de melhorar a qualidade de vida dos indivíduos infectados e doentes, resolvem:Proibir, no âmbito do Serviço Público Federal, a exigência de teste para detecção do vírus de imunodeficiência adquirida, tanto nos exames pré-admissionais quanto nos exames periódicos de saúde.

VALE-TRANSPORTE

"Passei em um concurso para Prefeitura de (sem identificação)-SP, onde os funcionários são regidos pela CLT. Eu moro em (outro município)-SP (a 40 minutos de sem identificação). Tenho que pegar um ônibus da minha casa até a rodoviária e de lá um ônibus até (sem identificação)! Por mês eu teria que receber 470 reais de vale-transporte, mas a Prefeitura de (sem identificação) só me paga 78 reais (valor equivalente ao transporte municipal de lá). A funcionária me disse que a Prefeitura só pagaria o vale-transporte local....que eu morava em (outro município) e não deveria procurar emprego tão longe da minha casa...que o regime de CLT da Prefeitura era diferente...e que não me pagaria o que era necessário para eu ir trabalhar! Eu prestei o concurso lá porque achei que me pagariam o vale-transporte mediante o desconte de 6% do salário como as outras empresas! O que posso fazer? Tenho direito ao vale-transporte intermunicipal ou não?"

Você é um empregado público regido pela legislação trabalhista. Tal matéria é de competência da União para legislar (art. 22, I da CR/88) e não do Município.
A Lei do vale-transporte (7.418/85) estabelece de forma muito clara que o "empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais".
A concessão de tal benefício (R$ 470,00), no seu caso, não é uma faculdade do empregador e, sim, um dever, tendo em vista a real necessidade do uso do vale-transporte.
O Município não pode se negar em conceder o mesmo e deverá descontar a parcela de 6% do seu salário básico, excluídos quaisquer adicionais ou vantagens, pagando todo o excedente que superar a esse percentual, não se limitando ao valor da tarifa local.

TERCEIRIZADO, CONTRATOS TEMPORÁRIOS OU REQUISITADO

"Fiz o concurso público e fui aprovado, mas não fui convocado por que existem terceirizados, contratados temporários (art. 37, IX, CR/88) ou requisitados exercendo as atividades relativas ao meu cargo. Isso é regular?"

Não. A entidade que faz isso simplesmente viola o princípio do concurso público (art. 37, II, CR/88), pois havendo candidatos aprovados, o procedimento correto a ser adotado pela Administração Pública à luz do princípio da moralidade e impessoalidade (art. 37, caput, CR/88) é a convocação dos mesmos.
Nesse caso específico, os candidatos passam a ter direito subjetivo de serem nomeados, deixando de ter mera expectativa de direito, como ainda prevê a regra.
Essa irregularidade poderá, dependendo do caso concreto, ser sanada com a ação popular (moralidade administrativa), mandado de segurança ou ação ordinária cumulada como pedido de antecipação de tutela.

ENTREVISTA EM CONCURSO PÚBLICO

Verificando a coluna painel do leitor do Jornal dos Concurso de São Paulo de 29/09 a 05/10/2007, observei o descontentamento de um candidato para o cargo de Agente de Fiscalização do concurso público Nº 02/2005 do CRECI-SP, em que questiona a existência da ENTREVISTA como fase no certame.
O CRECI-SP respondeu que "Todos os aspectos são analisados de acordo com os padrões pré-determinados e já conhecidos pelos candidatos de antemão, tendo em vista que o seu conteúdo é disponibilizado no próprio edital (www.creci.org.br) e pode ser facilmente acessado por todos". grifo nosso
Diante dessa situação, resolvi abordar o seguinte tema: ENTREVISTA EM CONCURSO PÚBLICO.
Qualquer exame ou etapa em concurso público deve ser realizado mediante o emprego de um conjunto de procedimentos objetivos e científicos. Isso permitirá identificar aspectos psicológicos e comportamentais do candidato para fins de análise do desempenho das atividades relativas ao cargo pretendido.
O Edital deverá conter informações em linguagem compreensível ao leigo. Todo o procedimento da avaliação psicológica e comportamental a ser realizada e os critérios de sua avaliação deverão ser relacionados aos aspectos psíquico-comportamentais considerados compatíveis com o desempenho esperado para o cargo.
Porém, ao contrário do que foi relatado acima pelo CRECI-SP, não há transparência sobre os procedimentos e critérios aplicados ao certame. Também não há padrões pré-determinados facilmente acessados por todos, conforme dito. Para o candidato, é uma verdadeira SURPRESA o que poderá acontecer. Só há a definição dos aspectos que serão analisados. Não se sabe, por exemplo, quantos profissionais vão fazer parte da comissão responsável pela análise efetuada, quais os testes aplicados, se existirá ou não equipe multiprofissional e etc.
A entrevista em concurso público deve ser repudiada, pois a possibilidade teórica do livre arbítrio, do capricho e do preconceito não possui limites, sendo vulnerável à discriminação desarrazoada.
Mesmo que seja de caráter classificatório e não eliminatório, conforme determinado no citado edital, a entrevista pode prejudicar, de formar irremediável, um candidato que teve a sua classificação piorada, podendo gerar a ausência de nomeação.
Assim, qualquer forma de análise subjetiva em um concurso público, como ocorre com a entrevista pessoal, deve ser absolutamente abolida dos processos seletivos públicos, caso interfira na classificação ou aprovação/reprovação no certame, através de uma ação anulatória ou um mandado de segurança dependendo do caso.

IDADE EM CONCURSO PÚBLICO

Caros amigos, resolvi tratar de um assunto que angustia muitos alunos e internautas: idade em concurso público.
O assunto idade em concurso público passa pelo princípio da igualdade previsto no caput do art. 5º da Constituição da República.
A Constituição da República proíbe claramente a discriminação quanto a idade como critério de admissão de pessoal (art. 7º, XXX, CR/88) para os trabalhadores urbanos e rurais.
Ocorre que o citado inciso também se aplica aos servidores públicos, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (arts. 7º, XXX e 39, § 2º, CR/88)
Observe que dada a natureza das atribuições do cargo é justificada a limitação de idade, tanto a mínima quanto a máxima, não se aplicando, portanto, a vedação do artigo 7º, XXX, da Constituição Federal, desde que seja razoável.
Nesse sentido versa o verbete de súmula 683 do STF: O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO.
Cabe a lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo estabelecer a limitação de idade em concurso público (art. 37, I c/c 61, II, "c" da CR/88), por cuidar de matéria atinente ao provimento de cargos públicos. Decreto não é instrumento legislativo hábil para a imposição da restrição etária no certame nem o edital do concurso público.
No estado do Rio de Janeiro, a sua Constituição Estadual de 1989 definiu em seu artigo 77, III que "não haverá limite máximo de idade para a inscrição em concurso público, constituindo-se, entretanto, em requisito de acessibilidade ao cargo ou emprego a possibilidade de permanência por cinco anos no seu efetivo exercício".
Cabe o Poder Legislativo do estado do Rio de Janeiro criar a sua Constituição Estadual (art. 25, CR/88 c/c art. 11, ADCT) e não o Poder Executivo. Esse requisito etário para investidura em cargo ou emprego público deve ser definido em lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo e não do Poder Legislativo (art. 37, I c/c 61, II, "c" da CR/88), portanto esse é um dispositivo inconstitucional, conforme decisão do STF:
"CONCURSO PÚBLICO - INSCRIÇÃO - IDADE. Os requisitos para ingresso no serviço público - entre eles, o concernente à idade - hão de estar previstos em lei de iniciativa do Poder Executivo - artigos 37, inciso I, e 61, inciso II, "c", da Constituição Federal, mostrando-se com esta conflitante texto da Carta do Estado a excluir disciplina específica do tema. Inconstitucionalidade do inciso III do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, segundo o qual "não haverá limite máximo de idade para a inscrição em concurso público, constituindo-se, entretanto, em requisito de acessibilidade ao cargo ou emprego a possibilidade de permanência por cinco anos no seu efetivo exercício". (STF, Tribunal Pleno, ADI 243 / RJ - RIO DE JANEIRO, relator Min. OCTAVIO GALLOTTI, 01/02/2001)"
Cabe aduzir que normalmente as leis administrativas dos estatutos dos servidores federais, estaduais, distritais e municipais determinam que a idade mínima é de 18 anos. Nesse caso, não há discussão sobre a sua constitucionalidade, pois aparenta ser uma discriminação razoável, uma vez que essa é a maioridade penal, civil, para conduzir veículos e o voto se torna obrigatório.
A maior entrave ocorre em relação a idade máxima.
Inicialmente tenho que esclarecer que o servidor de cargo efetivo poderá ficar em serviço até os 70 anos de idade. Nessa idade ocorrerá a aposentadoria compulsória (art. 40, §1º, II da CR/88).
A Lei 10.741 de 2003 (ESTATUTO DO IDOSO) em seu art. 27 estabelece: "Na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir". A norma legal determina, portanto, que toda pessoa com idade igual ou superior a 60 anos tem direito de se inscrever e de concorrer em qualquer concurso público, desde que compatível com o critério etário, até o limite máximo de 70 anos (art. 40, § 1.º, II da CR/88).
Há quem entenda que a idade máxima é aos 65 anos. Esse entendimento não possui fundamento constitucional, pois na aposentadoria compulsória (70 anos) não há necessidade de se ter 5 anos no cargo efetivo que o servidor irá se aposentar (art. 40, § 1.º, II da CR/88) ao contrário da voluntária (art. 40, § 1.º, III da CR/88).
A Administração Pública deverá verificar se o candidato se enquadra na previsão etária no ato da posse, conforme verbete de súmula 266 do STJ, e não na data da publicação do edital do concurso público.
Não cabe a Administração Pública definir no edital do concurso público, mesmo com previsão legal, limite de idade em decorrência das atribuições do cargo somente para quem ainda não é servidor público, dispensando essa exigência para aquele candidato que já é servidor e deseja mudar de cargo. Nesse caso, fica demonstrado que essa discriminação visa beneficiar o candidato já servidor em detrimento daquele que não é, não sendo realmente verificada essa necessidade em decorrência das atribuições dos cargos. Tal lei e edital são flagrantemente inconstitucionais em decorrência do princípio da isonomia (art. 5º, caput da CR/88).
Portanto, a idade mínima de 18 anos e máxima de 70 apresentam a regra, podendo a lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo estabelecer idade mínima e máxima diferentes em função das atribuições do cargo, emprego ou função pública, desde que seja razoável. A inobservância dessas premissas gera violação de um direito líquido e certo, podendo ser impetrado um mandado de segurança ou ajuizado uma ação ajuizar uma ação anulatória cumulada com pedido de antecipação de tutela para afastar essa regra editalícia irregular.

APOSENTADORIA E CONCURSO PÚBLICO

"Sou servidor aposentado pelo regime especial de previdência social e gostaria de saber se poderei ocupar um novo cargo efetivo mediante concurso público de provas ou provas e títulos?"

O artigo 37, § 10 da CR/88 proíbe a percepção simultânea de proventos de aposentadoria do servidor de cargo efetivo ou militar com remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis, cargos eletivos e cargos comissionados de livre nomeação e livre exoneração.
Os cargos, empregos e funções públicas acumuláveis são os seguintes:
1. dois cargos de professor (art. 37, XVI, "a" da CR/88);
2. um cargo de professor com outro técnico ou científico (art. 37, XVI, "b" da CR/88);
3. dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (art. 37, XVI, "c" da CR/88);
4. um de magistrado com outro de professor (art. 95 da CR/88);
5. um de membro do Ministério Público com um de professor (art. 128 da CR/88);
6. um mandato de Vereador com servidor público da administração direta, autárquica e fundacional (art. 38 da CR/88).
Tal proibição foi determinada pela Emenda Constitucional nº 20 de 15/12/1998. Antes dessa data existia a possibilidade de acumular proventos de aposentadoria do regime especial de previdência especial com remuneração de cargo novo.
O Tribunal de Contas da União aborda esse tema da seguinte forma:

"ACUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO E PROVENTOS"

Via de regra, a acumulação de proventos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade. Contudo, se o beneficiário se enquadrar na hipótese do art. 11 da Emenda Constitucional 20/98, perceber proventos oriundos de reserva remunerada ou reforma e implementar as condições para se aposentar no novo cargo, poderá acumular os proventos decorrentes da aposentadoria aos da reserva remunerada ou reforma anterior. Ou seja, entende-se que a acumulação de proventos militares com proventos civis não está abarcada pela proibição de acumulação de proventos constante da EC 20/98 - desde que atendidos os requisitos já mencionados. No que se refere à acumulação de proventos com remuneração, o entendimento é de que o art. 11 da EC 20/98 permitiu referida acumulação àqueles que preencheram as condições nele especificadas até 16/12/1998."

Corroborando esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo exatamente nesse sentido, como abaixo disposto:
"A PERMISSÃO DE ACUMULAR CARGOS PUBLICOS OU PROVENTOS COM REMUNERAÇÃO DA ATIVIDADE NÃO PODE EXCEDER DOS LIMITES PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SE A HIPOTESE NÃO SE ENQUADRA NAS EXCEÇÕES EXPRESSAMENTE PREVISTAS, INEXISTE DIREITO DE QUALQUER ESPECIE."
RMS 6230 / RS , Ministro WILLIAM PATTERSON,
Assim, você só poderá acumular nas hipóteses acima previstas.
Caso contrário, você deverá solicitar a suspensão do pagamento dos proventos de aposentadoria. Dependendo do valor do pagamento dos proventos em relação à remuneração, existirá nenhuma vantagem financeira.

CONCURSO PÚBLICO DO TCE/SP

Recentemente foi publicado o edital do concurso público para o cargo de AUDITOR DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO, tendo como banca responsável a Fundação Carlos Chagas.
Assim, resolvi analisar a regularidade/irregularidade de alguns aspectos relativos a esse processo seletivo:
1) exigência dos cursos superiores em bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, Ciências Contábeis e Atuariais, Ciências Econômicas ou
Ciências da Administração;
2) idade de mais de 35 (trinta e cinco) anos e menos de 65 (sessenta e cinco) anos incompletos;
3) ausência do valor da remuneração inicial;
4) inscrições via internet;
5) valor da taxa de inscrição;
Em relação aos itens 1 e 2, as exigências de escolaridade e idade são regulares. Tal fundamento decorre do fato dos AUDITORES em tela serem os substitutos dos CONSELHEIROS no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, conforme disciplina o art. 4º, I da LC 979/05.
Ocorre que para ser CONSELHEIRO é necessário esses dois requisitos, nos termos do art. 73,§ 1º da CR/88 c/c art. 31,§ 1º da CESP/89 c/c art. 2º da LC 979/05, sendo, portanto, uma discriminação constitucionalmente prevista. Nesse sentido, apresento um julgado do Superior Tribunal de Justiça:
"RMS - CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - AUDITOR DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE RONDÔNIA - INDEFERIMENTO DE INSCRIÇÃO - REQUISITOS - LIMITE DE IDADE E EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL - INCONSTITUCIONALIDADE E OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - INEXISTÊNCIA - MODELO FEDERAL E PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - OBEDIÊNCIA.
I - Segundo estatui o artigo 75 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, será exigido para o cargo de Auditor os mesmos requisitos fixados para o cargo de Conselheiro, a saber, ter mais de 35 anos de idade e possuir mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos jurídicos, econômicos e financeiros ou de administração pública.
II - A argüição de inconstitucionalidade de tal artigo não prospera. A legislação local, em obediência à Constituição Federal, adotou para o controle externo exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas, inclusive no tocante à investidura nos cargos públicos, o modelo federal compulsório. Segundo esse paradigma, a Corte de Contas local, deve atender, em âmbito estadual, ao sistema traçado pela Lei Fundamental para o plano federal.
II - Por outro lado, a vedação constitucional quanto ao limite de idade para acesso a cargos públicos não é absoluta, devendo observar o princípio da razoabilidade. Neste sentido, totalmente plausíveis os requisitos previstos no Edital 001/98, do respectivo certame, uma vez que fixados em razão da natureza e complexidade do cargo e em face da possibilidade do Auditor vir a exercer o Cargo de Conselheiro. Raciocínio contrário implicaria na subversão das normas constitucionais, já que permitiria a qualquer cidadão, independentemente do preenchimento das condições estabelecidas para o Cargo, o exercício da função de Conselheiro, ainda em que em caráter precário, como substituto. Neste diapasão, afasta-se a alegada ofensa ao princípio da isonomia.
IV- Desta forma, escorreito o ato do Presidente do Tribunal de Contas Estadual ao indeferir a inscrição do recorrente, nomencionado processo seletivo, por não ter o mesmo atingido a idade limite e nem comprovado a experiência profissional exigida para o cargo pleiteado.
V - Recurso ordinário conhecido e desprovido." (RMS 12399 / RO, rel. Ministro GILSON DIPP, STJ, QUINTA TURMA, 17/09/2002)
Em relação ao item 3, a ausência do valor da remuneração viola o princípio da publicidade (art. 37, caput, da CR/88). A Administração Pública tem o dever de informar em um edital de concurso público qual a remuneração inicial do cargo em tela para que toda a sociedade tenha acesso a essa informação e possa verificar se interessa ou não participar do processo seletivo, atendendo o princípio da igualdade.
Em relação ao item 4, o edital dispõe que a " inscrição ao Concurso será efetuada exclusivamente por meio eletrônico". Tal forma de inscrição exclui o candidato que não possui internet, violando o princípio da igualdade.
Ninguém é obrigado a ter internet ou nem todos podem tê-la em função do seu gasto que muitas vezes é bem elevado, dependendo do local.
O maior problema não é só estabelecer a inscrição por meio eletrônico, mas, também, o fato da banca examinadora do concurso não disponibilizar pontos de inscrições para quem quiser se inscrever nesse concurso público.
Em relação ao item 5, o valor da taxa de inscrição de R$ 201,20 foge da normalidade dos concursos públicos. Tal valor, a princípio, é muito elevado. A administração pública e a Fundação Carlos Chagas têm o dever moral de informar os gastos que justificam tamanho valor dentro da idéia de transparência da coisa pública.
Mesmo com esse valor, o edital no item IV.6 informa que "não serão aceitos pedidos de isenção de pagamento do valor da inscrição".
Inicialmente, a isenção da taxa de inscrição em concurso público se fundamenta no princípio da igualdade (art. 5º, caput da CR/88). Tal princípio passa a idéia de que os iguais serão tratados igualmente e os desiguais serão tratados desigualmente na medida das suas desigualdades.
No Poder Executivo, a LEI Nº 12.147, DE 12 DE DEZEMBRO DE 2005 dispõe sobre a isenção, ao doador de sangue, do pagamento de taxas de inscrição em concursos públicos do estado de São Paulo, tendo aplicabilidade a sua administração direta e indireta do citado estado.
Assim, seria razoável que existisse isenção para aqueles comprovadamente não possuíssem condições de pagar o valor de R$ 201,20.
Logo, aquele que se sentir prejudicado poderá procurar o Ministério Público para que possa ajuizar uma ação civil pública dentro das irregularidades acima apresentadas.

SUSPENSÃO DO CONCURSO DA PRF E INDENIZAÇÃO

A reportagem publicada pelo Jornal "o Globo" em 9 de dezembro de 2007 noticiou a quebra do sigilo da prova do exame de admissão para a Polícia Rodoviária Federal, que está sendo realizado pelo Núcleo de Computação Eletrônica - NCE da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ.
Em decorrência dessa fraude, o concurso foi suspenso e acarretou a suspensão também do concurso público do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro para os cargos de Técnico de Atividade Judiciário e Analista Judiciário. A prova também seria aplicada pela NCE/UFRJ no dia 16/12/2007.
Em relação ao concurso para PRF, a NCE/UFRJ publicou em site oficial o seguinte comunicado:
"O Núcleo de Computação Eletrônica (NCE) da UFRJ vem a público manifestar a sua indignação e veemente repúdio ao lamentável fato do desvio/furto e conseqüente divulgação antecipada da prova que seria aplicada no dia 09 de dezembro deste ano no concurso da Polícia Rodoviária Federal (PRF) em 11 estados do país."
Ocorre que em provas seriam aplicadas apenas em algumas localidades no Brasil, sendo em sua maioria na região Norte e Centro-Oeste.
Milhares de candidatos investiram tempo, paciência, dedicação e dinheiro. Alguns gastaram em passagens aéreas e transporte terrestre, hospedagem e tarifas. Sou também professor de Direito Administrativo para concurso público no RJ e mais de 600 alunos foram a Brasília para fazer a prova. O gasto médio foi de R$ 400,00 a R$ 700,00.
Dispõe o art. 927 c/c art. 186 do Código Civil/02 que aquele que gera dano a outrem tem o dever de indenizá-lo.
"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."
"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."
O Núcleo de Computação Eletrônica - NCE - um departamento da Universidade Federal do Rio de janeiro - UFRJ, autarquia federal.
No caso em tela, a prova "vazou" da NCE-UFRJ, através da conduta dolosa ou culposa de um agente seu.
O art. 37, § 6º, CR/88 dispõe que a pessoa jurídica de direito pública possui responsabilidade objetiva, na qual deverá indenizar aquele sofrer dano material e/ou moral, independente da existência de culpa ou dolo, conforme descrito abaixo:
"§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."
Nesse mesmo sentido, também disciplina o art. 43 do Código Civil/02.
A PRF é um órgão da União, logo a mesma não pode se eximir da responsabilidade civil de indenizar aqueles que sofreram danos.
Como forma de compensação parcial, a União deveria aplicar as provas nas capitais dos estados com um número razoável de inscritos para o concurso da Polícia Rodoviária Federal.
Assim sendo, todos que sentirem prejudicados poderão ajuizar ações indenizatórias em face da UFRJ e da União, para apurar o verdadeiro responsável pelo dano. O autor da demanda deve demonstrar o dano material, ou seja, gastos com passagens, hospedagens e tarifas, além da possibilidade de pleitear pelo dano moral claramente vislumbrado no caso em tela que será mensurado pela autoridade judiciária.
Boa sorte a todos e continuem estudando!!!

EXAME DE SAÚDE EM CONCURSO PÚBLICO

Esta semana resolvi abordar um tema que angustia muitos concursandos: o exame de saúde.
Para contextualizar esse assunto, vou exemplificar com uma pergunta que recebi por e-mail, onde preservo o anonimato de seu autor:
"Olá, eu tenho "situs inversus toal", eu acho que não é uma doença. Os órgãos são trocados de lugar, ex: meu coração é do lado direito do peito. Eu queria saber se isso pode me reprovar no exame médico, pois estou estudando pra PM e dizem que os exames são rigorosos. Fico muito grato se você tirar essa minha dúvida."
Em primeiro lugar, faz-se necessário esclarecer que não sou profissional da área de saúde e, sim, jurista, portanto, não tenho condições técnicas de afirmar categoricamente se determinada patologia, enfermidade ou doença pode ser uma causa impeditiva de um candidato exercer as atribuições regulamente de um cargo, emprego ou função pública.
Como advogado, sempre preciso de atestados médicos para embasar se é ou não razoável a eliminação de um candidato em concurso público, sendo certo que existem causas realmente impeditivas e outras não. Cada caso é um caso.
A avaliação em concurso público deverá ser pautada em critérios objetivos e científicos, sendo certo que seus parâmetros variam de cargo para cargo.
Um policial e um controlador aéreo têm avaliações mais rigorosas que um mero técnico administrativo ou judiciário em função das suas atribuições.
Ocorre que os exames médicos deverão ser elencados previamente no edital do concurso público ou em algum ato normativo relacionado ao mesmo.
O candidato não poderá ser eliminado senão por exames médicos que observem o princípio da razoabilidade.
Nesse caso específico elencado acima, se a inversão dos órgãos não gerar qualquer tipo de prejuízo para o exercício das atividades normais de um policial militar, não poderá ocorrer a sua eliminação no certame por se tratar de um ato desarrazoado.
A ação anulatória e o mandado de segurança, dependendo da hipótese, são os meios para evitar tal eliminação desarrazoada ou a anulação do ato administrativo para voltar ao certame.

DIREITO À NOMEAÇÃO

"Candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital tem direito à nomeação"

O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas em edital possui direito líquido e certo à nomeação. A decisão, que muda o entendimento jurídico sobre o tema, é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Por maioria, os ministros entenderam que o instrumento convocatório (edital), uma vez veiculado, constitui-se em ato discricionário da Administração Pública, ensejando, em contrapartida, direito subjetivo à nomeação e à posse para os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no edital.
Para firmar essa posição, os ministros analisaram um recurso em mandado de segurança do estado de São Paulo. Ainda dentro do prazo de validade do concurso, uma candidata aprovada em concurso público ingressou com mandado de segurança para assegurar sua nomeação. Ela disputava o cargo de oficial de Justiça da 1ª Circunscrição Judiciária (Comarca de Santos/SP). O edital previa 98 vagas e ela havia sido classificada em 65º lugar.
Durante a tramitação do mandado de segurança, o prazo de validade do concurso expirou. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP) não atendeu ao pedido da candidata sob o argumento de que a aprovação e a classificação em concurso público gerariam mera expectativa de direito e a proximidade do fim do prazo de validade do concurso não daria a ela o direito à nomeação a ponto de obrigar a Administração a prorrogar sua validade.
O recurso chegou ao STJ em novembro de 2005 e, cinco meses depois, foi incluído na pauta de julgamentos da Sexta Turma. O relator, ministro Paulo Medina, atualmente afastado de suas funções no Tribunal, votou no sentido de garantir o direito à candidata. Para o ministro relator, a alegação de indisponibilidade financeira para nomeá-la ao cargo se relacionaria com a questão da governabilidade, "o que pressupõe um mínimo de responsabilidade para com os atos que praticam, mormente quando afetam de forma direta a esfera jurídica dos cidadãos".
Todos os ministros da Sexta Turma que participaram do julgamento pediram vista do processo e, por isso, a questão foi encerrada em dezembro passado. Acompanharam o voto do ministro Medina os ministros Nilson Naves e Paulo Gallotti.
Já os ministros Hamilton Carvalhido e Hélio Quaglia Barbosa, que à época integrava o órgão, votaram no sentido de que o candidato aprovado possui mera expectativa de direito à nomeação, que deve ser praticada por conveniência da Administração Pública. Para estes ministros, a aprovação da candidata se tornaria direito subjetivo se "houvesse manifestação inequívoca da necessidade de provimento do cargo durante o prazo de validade do concurso", ou, ainda, se "houvesse a contratação de pessoal, de forma temporária, para o preenchimento das vagas, em flagrante preterição àqueles que, regularmente aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo".

Coordenadoria de Editoria e Imprensa